<h1>ספר התרומות שער ל"ה חלק א'</h1>
<h2>דף לב:</h2>
ומסתברא דערב וקבלן אם פרעו ממון החוב למלוה בפני עדים או בפני ב"ד, אם פרעו קודם שנודע שפרעו לוה למלוה וטען הלוה שפרעו כבר, אינו חייב לערב כלום, שאע"פ שהרשהו לפרעו, דוקא כשהוא מתחייב לפרוע הרשהו, אבל לא הרשהו להשליך מעותיו חנם. אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא פרעו לווה ונתחייב בדין ופרעו הערב, אע"פ שהיה קבלן על פה חוזר וגובה מן הלוה אותו ממון, הואיל ובמצותו נכנסו והוא הרשה אותם לפרעו אם לא יפרענו הוא למלוה. וכתב ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ו ה"ו] שאם אמר לו ערבני ולא הרשהו לשלם, אם פרע אין הלוה חייב כלום. והנה תפסו בזה הר"א בר"ד ז"ל, וכתב שזה אין הדעת מקבלתו ואין השכל סבלתו. אלמא דסבירא ליה דמסתמא כמי שהרשהו דאמי, ואין צריך לומר שצריך הערב להביא ראיה שפרע. ואם לא הביא ראיה, או שטען הלוה פרעתיך, נאמן ואין שטר החוב שבידו ראיה להעשות כמלוה בשטר. כדקתני [קע"ד ע"ב] ואם כתב לו התקבלתי הרי זה גובה ואי לא לא. וההיא דחזקת הבתים [ל"ב ע"ב] דקאמר ההוא ערבא דפרעיה למלוה וא"ל ללוה הב לי זוזאי והא שטרא. פירוש, עם שטר התקבלתי רוצה לומר, שהיה לו עם שטר המלוה, דאי לא יכיל לוה למימר פרעתיך או פרעתי למלוה ומצאתו, דכיון דאיהו מודה דפריעא היא הדרא ליה חספא בעלמא. ומה שפירש ר"ש ז"ל שם אין נראה. וכן כתב ה"ר משה ז"ל [שם ה"ז] שאין שטר החוב שבידו ראיה, חיישינן שמא נפל מיד המלוה ולא פרעו. ומכל מקום הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלוה שטר החוב ויקנה לו דרך קנין שטרות, כי היכי דלא הוי גבי דידהו תביעה דעל פה.
<h2>דף מז.</h2>
עתה יש לברר על איזה דרך נפרעין מן הערב. דע שדינו כך הוא, המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב נשתעבד למלוה אין לו לתבעו מן הערב תחלה אלא תובע הלוה תחלה [ב"ב קע"ג ע"א]. ואם יש לו נכסים ללוה. פירוש, ואפילו הן זבורית, דאע"ג דדיניה בבינונית, הא קי"ל אין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו הן זבורית, והכי נמי כיון דאין נפרעין מן הערב תחלה אפילו לזבורית נדחה. כדאיתה בפרק חזקת [מ"ז ע"א] דדוקא קבלן בעי דליהוי ללוה ארעתא טובא, פר"ש בינונית וזבורית, אבל ערב בחדא ארעא סגי ליה, ופר"ש ואפילו זבורית שאין לו להפרע כלל מן הערב. ואע"פ שאינו רוצה לפורעו יכפה אותו בדין עד שיפרענו. ואם תבעו ולא מצא לו כלום ממה יגבה את חובו, אע"פ כן אינו נפרע מן הערב עד שישבע הלוה בתקנת הגאונים ז"ל שאין לו כלום, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה הערב. והורו המורים שהמלוה שתבע את הלוה ולא מצא לו נכסים אינו יכול להפרע מן הערב עד אחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, שלא יהא כחו של זה הערב פחות מכחו של לוה עצמו. ואם התנה עמו, הכל לפי תנאו.
<h2>דף קלט.</h2>
והיכא דעבד או אשת איש ערבו או נכנסו קבלנין אינן חייבין עד שישתחרר העבד או תתגרש האשה. כדגרסינן [ב"ק פ"ז ע"א] העבד והאשה פגיעתן רעה, וקתני עלה נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם. והאשה שערבה או נכנסה קבלנית בשטר והיתה פנויה ונשאת חייבת לשלם, ואם היתה קבלנית או ערבית על פה אינה משתלמת עד שתתגרש או תתאלמן. כדגרסינן בפרק יש נוחלין [ב"ב קל"ט ע"א] לותה ואכלה ועמדה ונשאת מהו, ופשיטנא דבעל לוקח הוי ומלוה על פה לא גבי מיניה, הא בשטר טריף. גם קטן שערב ממון לאחרים, יש שהורו שחייב לכשיגדיל. אבל הרב ר' משה [מלוה פכ"ו הי"א] פסק שהוא פטור עד לעולם, שאין לקטן דעת לגמור בדעת שלם לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו. והכי מסתבר.
<h2>דף קעג.</h2>
עתה יש לברר על איזה דרך נפרעין מן הערב. דע שדינו כך הוא, המלוה את חבירו על ידי ערב, אע"פ שהערב נשתעבד למלוה אין לו לתבעו מן הערב תחלה אלא תובע הלוה תחלה [ב"ב קע"ג ע"א]. ואם יש לו נכסים ללוה. פירוש, ואפילו הן זבורית, דאע"ג דדיניה בבינונית, הא קי"ל אין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו הן זבורית, והכי נמי כיון דאין נפרעין מן הערב תחלה אפילו לזבורית נדחה. כדאיתה בפרק חזקת [מ"ז ע"א] דדוקא קבלן בעי דליהוי ללוה ארעתא טובא, פר"ש בינונית וזבורית, אבל ערב בחדא ארעא סגי ליה, ופר"ש ואפילו זבורית שאין לו להפרע כלל מן הערב. ואע"פ שאינו רוצה לפורעו יכפה אותו בדין עד שיפרענו. ואם תבעו ולא מצא לו כלום ממה יגבה את חובו, אע"פ כן אינו נפרע מן הערב עד שישבע הלוה בתקנת הגאונים ז"ל שאין לו כלום, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה הערב. והורו המורים שהמלוה שתבע את הלוה ולא מצא לו נכסים אינו יכול להפרע מן הערב עד אחר שלשים יום מיום שנתחייב הערב לשלם, שלא יהא כחו של זה הערב פחות מכחו של לוה עצמו. ואם התנה עמו, הכל לפי תנאו.
ואם היה הלוה במדינה אחרת שאינו יכול להודיעו ולא לילך לשם. או שמת הלוה והניח קטנים שאין ב"ד נזקקין לנכסיהם, הרי זה תובע את הערב תחלה, שהרי אין זה מצוי. וכן פסק הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ו ה"ג]. ואיכא דפליג, והוא הרב זרחיה ז"ל שכתב דכשם שהם פטורים מן המלוה עד שיגדילו כך הערב פטור, שאין הערב חייב אלא במה שיתחייב הלוה. ולא מסתבר מטעם שכתבנו בשער י"ד, דיתמי בני חיובא נינהו אלא דאריא הוא דרביע עליהו, והוה ליה כלוה שאין לו במה לפרוע שנחייב הערב מיד. והכי מסתבר. והורו המורים שלא נאמרו דברי הרב ר' משה ז"ל שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו, אלא בשאין לו ללוה נכסים ידועים במדינה זו, אבל יש לו נכסים ללוה הרי זה יורד בב"ד באותן נכסים כמו שאנו דנין שנפרעין מן האדם שלא בפניו [כתובות פ"ח ע"א], ולפיכך אין לו לתבוע את הערב עד שידון בב"ד בנכסי הלוה.
וזה שפסקנו שאין תובעין את הערב תחלה, הא מילתא קא חזינן לה ממאי דגרסינן בפרק גט פשוט [ב"ב קע"ג ע"א] מתניתין המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב. וקס"ד דלא יפרע כלל רוצה לומר, ואע"ג דלית ליה נכסי ללוה. ושילינן בגמרא מ"ט, רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו גברא אשתלמית לי, גברא אשלמית לך. כלומר, דלא מהני ערבות דערב אלא היכא שמת לוה או ברח, אבל כיון שהלוה מצוי בפנינו בשעה שתובע מלוה את חובו נפטר הערב, משום דגברא אשלם ליה. והאי טעמא לא מיתקם, דהא אתקיף עלה רב נחמן, ואמר דהאי דינא דפרסאי הוא, דלא יהבי טעמא למלתייהו, אלא אמר רב נחמן הכי פירושא דמתניתין, דכי קתני לא יפרע מן הערב, לא יתבע ערב תחלה רוצה לומר. ופרשי רבותא עד שישביע את הלוה, אך אחר תביעתו אי לית ליה מאי דפרע ליה, פרע הערב, ואי (לית) [אית] ליה נכסי ללוה ליטרח ברישא בתריהו ויכפה אותו בדין עד שיפרע מהן, ואין לו להפרע כלל מן הערב, הואיל ויש לו נכסים ללוה. וכדאמרינן בגמרא דגט פשוט [שם ע"ב] דמתניתין חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חברו על ידי ערב לא יתבע מן הערב תחלה. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, יתבע ערב תחלה. במה דברים אמורים בשאין נכסים ללוה, פירוש ידועין, אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. ופירש הרב אבן מיגש ז"ל הפירוש הנכון הוא, בד"א הא דאמרן דהיכא דלא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה שאין לו לתבוע ערב תחלה, דאלמא לאחר שתובע את הלוה אם אינו נותן כלום יחזור ויתבע הערב, בד"א בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יתבע הערב כלל, ואפילו לאחר שיתבע הלוה, לפי שאם יש נכסים ללוה ולא נתן לו כלום עליו לטרוח ולתבוע בדין, ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זבורית. ולעולם הני מילי דלא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה, אבל אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע לערב תחלה, ואע"פ שיש נכסים ללוה, דכיון דאתני אתני. ונקיטינן השתא להאי פירושא דהיכא דאמר ליה על מנת שאפרע יפרע מערב תחלה, בין יש לו נכסים ללוה בין אין לו, דכיון דאתני אתני. ובדלא פריש ואמר על תנאי, אין לו לתבוע ערב תחלה אלא מן הלוה, ואם נתן לו מוטב, ואם לאו, אם אין לו נכסים ללוה נפרע מן הערב, ואם יש נכסים ללוה אינו נפרע מן הערב כלום אלא מנכסי הלוה יש לו להפרע, מפני שיכול הערב לומר אני לא ערבתי לך ממון זה אלא כשלא תמצא ללוה מהיכן תפרע, אבל כשתמצא לו נכסים כדי חובך אין לך אצלי כלום, ע"כ.
<h2>דף קעג:</h2>
גרסינן בבבא בתרא פרק גט פשוט [ב"ב קע"ג ע"ב] אמר רב הונא מנין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו. מתקיף לה רב חסדא הא קבלן הוא, דהא כתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך. אלא אמר רב יצחק מהכא, לקח בגדו כי ערב זר, אם ממון יש לו בידך התר לו פסת היד, ואם לאו הרבה עליו רעים. ואמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת רבי יהודה ורבי יוסי, לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא ערב משתעבד, לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב לא מישתעבד. א"ל רב אשי לאמימר והא מעשים בכל יום דאסכמתא לא קניא וערב משתעבד, אלא אמר רב אשי בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. מכל זה למדנו שהערב מתחייב במה שערב. וערב יש בו ענינים הרבה שהוא פטור מהן אע"פ שהוא ערב בהן, כגון מי שהוא ערב לכתובת אשה ואע"פ שקנו מידו אינו חייב בהן, דהא לאו מידי חסרה. וכדגרסינן בגט פשוט [ב"ב קע"ד ע"ב], אתמר ערב דכתובה דברי הכל לא משתעבד, מאי טעמא מצוה קא עביד ולאו מידי חסרה. ואע"ג דאית ליה נכסי ללוה בשעת ההלואה, דהשתא איכא למימר דכיון דאית ליה לערב במאי דסמיך גמר ומשעבד נפשיה, [אפילו הכי] לא משתעבד. והכי פסקינן בגמרא, והלכתא בין אית ליה בין לית ליה משתעבד בו, בר מערב דכתובה דאע"ג דאית ליה לא משתעבד. ומסתברא דדוקא ערב דכתובה דמנה מאתים, דלאו מידי חסרה, אבל ערב לנדוניא שהכניסה היא לבעלה וזה היה ערב לה, בודאי משתעבד, דהא מידי חסרה. ואיכא מרבואתא דאמרי דדוקא כתובה דאיכא תרי טעמי, מצוה ולאו מידי חסרה, אבל אם הוא ערב בקנין גמור מחמיו או מן האשה להכניס לחתן נדונית האשה משתעבד, דהא חסרה, שהרי כנגד השום הוא מוסיף חומש [כתובות ס"ו ע"א], והוא מתחייב לאשתו בכמה דברים שהבעל מתחייב לה. מיהו אם קודם שנשאה חזר ואמר לו אל תתחייב עצמך אצלה בשביל ערבותי, כי חוזרני בי, מיד נפטר הערב, וכדלקמן בתשובה לרב ראב"ד ז"ל. אבל אם קנה בקנין גמור להיות ערב במתנה שאדם עושה לחבירו מממון, אע"ג דלאו מידי חסריה, כיון דלאו מצוה קא עביד משתעבד. ותו דאנא אמינא דחסריה, דאי לאו דעביד לזה ניח נפשיה לא הוה יהיב ליה. ויש מן המורים שהורו דבקנין נשתעבד ערב דכתובה, כדאמרינן בשאר מילי דבלא קנין לא משתעבד ובקנין משתעבד. ולא מסתברא כוותיהו, דטעמא דמצוה קא עביד ולא מידי חסריה עדיפא ליה, ולא גמר משעביד נפשיה אפילו בקנין. וכן סברת הראשונים ז"ל ובכללם הרב ר' משה ז"ל. ומיהו אבא לכתובת כלתו משתעבד [ב"ב קע"ד ע"ב]. ופירש ה"ר משה ז"ל [אישות פי"ז ה"ט, מלוה פכ"ה ה"ו] והוא שקנו מידו. מ"ט אבא לגבי בריה משתעבד נפשיה משום דחביב עליה (וכן הלכה). וכתוב בספר ההגהות א"א אע"פ שלא קנו מידו משתעבד, ע"כ. ומסתברא כותיה, דהא יהיב תלמודא טעמא דאבא לגבי בריה משעבד נפשיה, ואף בלא קנין משמע, דבההיא הנאה דקא מיחתן בהדא גמר ומשעבד נפשיה [כתובות ק"ב ע"ב], והוה ליה כערב דבית דין, דמהני בלא קנין. ואע"ג דערב שלא בשעת מתן מעות לא מהני בלא קנין, הכא כיון דגמר בשיעבודא ודאי אזל ליה ההוא טעמא וההוא דינא ומיחייב [וכן הלכה].
וכן ערב לאחר מתן מעות, וכגון שהלוה את חברו ובא אחר אחר שהלוהו ואמר אני ערב בכך אין הערב חייב כלום. וכדגרסינן בגט פשוט [ב"ב קע"ו ע"ב] והלכתא בשעת מתן מעות לא בעי קנין, דלאחר מתן מעות בעי קנין. הלכך אם לא קנו ממנו לא יתחייב בכלום. וכן אם ראה חבירו שהיה תובע את הלוה בב"ד ואמר לו אחד הניחהו ואני ערב, או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו ממונו ואמר לו זה הניחהו ואני ערב, אין הערב חייב כלום. וכתב ה"ר משה שאפילו אמר לו כך בפני ב"ד אינו חייב כלום, הואיל ולא קנו מידו בכך. כדתנן [ב"ב קע"ה ע"ב] הרי שהיה חונק אחד בשוק מצאו חבירו ואמר לו הנח ואני נותן לך פטור, שלא על אמונתו הלוהו. אבל אם קנו מידו משתעבד, כדגרסינן [שם קע"ו ע"א] אמר רב יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד. וכתב רבינו האי ז"ל בספר מקח וממכר דחנוק וקנו מידו דמשתעבד, אפילו הכי לא גבי מיניה אלא מבני חרי. דהא אמרינן הלכה כר' ישמעאל אף בחנוק, דפליג בהדי בן ננס במשנתינו וקאמר דגובה מבני חורין, ובודאי חנוק לא משתעבד אלא בקנין, וקאמר ר' ישמעאל עליה דגובה מנכסים בני חורין. וכי היכי דלא תיקשי הלכתא אהלכתא אמר רבינו האיי דהא דאמר חנוק וקנו מידו משתעבד, מבני חרי רוצה לומר. אבל הר"א בר"ד ז"ל פסק דחנוק וקנו מידו משתעבד לגמרי ואפילו ממשעבדי, דנהי דבלא קנין איכא למימר דלא משתעבד כלל, מיהו כי קנו מידו משתעבד לגמרי ואפילו ממשעבדי.
וכן ראובן שמכר שדהו לשמעון ובא לוי וקבל אחריות המכירה עליו לא נשתעבד לוי, שזו אסמכתא היא. ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו שמעון, הרי זה חייב. וכן הורו המורים ז"ל ובכללם הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ז]. גם הורו שערב שחייב עצמו על תנאי, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, מפני שזו אסמכתא. כיצד, אמר לו תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה, לא נשתעבד, שכל התולה שעבוד שאינו חייב בו באם יהיה או אם לא יהיה לא גמר והקנה קנין שלם, ולפיכך לא נשתעבד. וכן הורה הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ח]. גם כתב שיש מן המורים שהורו שמי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של זה הלוה, לא לגופו של ממון, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך. וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו הניחהו וכל זמן שתתבע אותו אביאנו לך וקנו מידו על זה, אם לא יבא זה הלוה יש מן המורים שהורו שחייב לשלם. ויש שהורו שאפילו התנה עליו ואמר אם לא אביאנו או שימות או שיברח אהא אני ערב לך לשלם לך הממון, הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד. ולזה הכריע הרב ר' משה ז"ל בחיבורו. ומסתברא דכל הני דאמרן דערב לא משתעבד בהו משום דהוי אסמכתא, טעמא דליכא מעכשו, הא איכא מעכשו מהני. וכן סברת רב נחשון גאון ז"ל דאתשיל על ראובן דהוה ליה ממון על שמעון ואוקי לה ערבא דמיתי ליה עד שלשים יום, ואי לא מעכשו אתנם לך משלם, ולא הביאו מזמנו, ואחר זמנו הביאו ואמר ליה ראובן לא מקבלנא. ואמר להו גאון כיון דאמר מעכשו הכל לפי תנאו, דתנאה במעכשו מהני, ע"כ. והיינו טעמא דערב מיחייב אע"ג דאיתיה אסמכתא, דהא קאמר ליה אם לא יפרע לך אני ערב לך, ואפילו הכי משתעבד, והכא אמרינן דערב על תנאי כיון דהוי אסמכתא לא משתעבד. הא לא קשיא דלעיקר חיוב ממונא כיון דהוי מילתא פסיקא בההיא הנאה דקא מהמני ליה גמר ומשעבד נפשיה, אבל הכא כיון שתולה ענינו בתנאי לא גמר ומשעבד נפשיה בלא שלם, שלא סמכה דעתו שיתקיים התנאי.
אבל כתוב בספר ההגהות [מלוה פכ"ה ה"ז] אמר אברהם מה שכתב שאם נעשה לו ערב באחריות מכירתו בלא קנין לא משתעבד, שבוש הוא, שאם אמר כן בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא. גם כתב על מה שפסק שהבאת גופו היא אסמכתא ולא נשתעבד, דעתי נוטה דדל אסמכתא מהכא, שהרי סלקו אותה בגמרא, ואם בשעת מתן מעות אמר לו הלוהו ואני ערב לך להביא גופו ואם לא אביאנו אשלם, לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון. אבל יש לומר שיביא גופו תחת גופו עד שיתפשר עמו, ע"כ.
וכתב הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ג] שאם היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולין להוציא מידו, או שלא רצה לבא לדין, הרי זה נפרע מן הערב ואחר כך יעשה הערב דין עם הלוה, אם יכול להוציא מידו יוציא, או ישמתוהו ב"ד עד שיתן לו, ע"כ. ואיכא דפליג והוא הר"א בר"ד ז"ל, דקאמר ואי הוי גברא אלמא הערב פטור עד שיכפוהו ב"ד להתקרב עמו לדין. אך הרב ר' שמואל ז"ל נוטה לדעת ה"ר משה ז"ל. שכתב בפירושו שלא נעשה ערב אלא אם ימות או ימאן לדון. משמע דסבירא ליה אם ממאן לדון הערב חייב. וכן סברת רבינו יעקב ז"ל וכדלקמן. והכי מסתבר טעמא. ומסתברא דהיכא ודאי דתבע מלוה ללוה תחלה בב"ד וטען לוה פרעתי לחוב זה, והוא מלוה על פה, דמשתבע איהו ונפטר, והערב כמו כן נפטר מיד בשבועת הלוה.
וכתב רב צמח ז"ל שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא, וטען שאין לו במה לפרוע, שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו מה שיפרע שהוא עדין חייב חוב זה. גם כתב שאם ברח בעל חוב וערב אמר תנו לי זמן עד שאביאנו לדין, אי ידיע היכא איתיה יהבינן ליה זמן כשעורא דאתי, ואי לא ידיע לן יהבינן ליה שלשים יום. ואי לא מייתי ליה פרע ערב, ואי אייתי ערב בעל חוב לבי דינא, א"נ לבית הכנסת, נפטר הערב ממנו. ובתשובה לרבינו אלפסי ז"ל שאם הביאו ערב שבת בין השמשות, ובמוצאי שבת ברח, לא נפטר הערב בכך. ובתשובה לרב נחשון, אמטיוה כד נפיק חד כוכבא שפיר דאמי לקבולי, ואי לא קבל איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב עד שישבע הלוה. ואי בתר דנפקי שלשה כוכבים, שבת הוי ומחייב הערב. וכתב ה"ר משה [מלוה פכ"ו ה"ה] מי שהיה ערב לחברו במלוה על פה ובא המלוה לתבוע את הערב, והרי הלוה במדינת הים, אומר לו הערב הבא ראיה שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך, ע"כ. וטעמא דמסתבר הוא, דהא אי הוה איהו טעין פרעתי מהימן. ומיהו אם התנה המלוה על הערב על דעת כן תעשה הערבות שאהיה נאמן עליך כל זמן שאומר שלא נפרעתי, הואיל ומודה לו הערבות חייב.
ומה שפסקנו למעלה לדעת הרב ר' יוסף ז"ל דהיכא דא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה, דאפילו מערב שאינו קבלן יפרע ממנו תחלה אע"ג דאית ליה נכסי ללוה, כך נוטה דעת הרב ר' משה בחיבורו [מלוה פכ"ה ה"ד]. וגם דעתם לומר שאע"פ שאין לו נכסים ללוה ידועים לו, אם לא אמר לו על מנת שאפרע, אע"פ כן יתבעהו תחלה וישביעהו, שיכול לומר אם אין אתם יודעין לו אולי יש לו ויודה בשבועתו, כמו שפסקנו למעלה. אבל הר"א בר"ד ז"ל פסק בתשובתו שאע"פ שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, אם יש נכסים ידועים ללוה לא יפרע מן הערב שאינו קבלן. וכך פירש משנתינו, חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חברו ע"י ערב לא יתבע ערב תחלה. פירוש, עד שיתבע הלוה תחלה וישבע לו שאין לו מה לפרוע, ואחר כך יפרענו מן הערב. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב תחלה ואינו צריך להשביעו ללוה תחלה. בד"א היכא דהיתנה עמו שיפרע ממי שארצה שנפרע מן הערב תחלה, בשאין נכסים ידועים ללוה, שאין אנו יודעים אם יש לו נכסים אם לאו והלוה טען שאין לו, ומאחר דאיכא תרתי, שהתנה עמו להפרע ממי שירצה, וגם שאין אנו יודעין לו נכסים, אין המלוה צריך להשביע את הלוה אלא יפרע מן הערב, ואין הערב יכול לטעון אע"פ שאין אתם יודעים שיש לו ממון אולי יש לו ממון שאין אתם יודעים. אבל אם יש נכסים ללוה ידועים, אע"פ שא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב.
גם רבינו יעקב ז"ל כתב, חסורי מיחסרא והכי קתני הרי זה לא יפרע מן הערב, הכי פירושא והכי הלכתא, הרי זה לא יפרע מן הערב תחלה אע"פ שאין לו נכסים ידועים ללוה, דהיינו קרקעות, אלא יתבע ללוה תחלה, ואם הוא רחוק ימתין לו או ילך לשם לתובעו ולכופו, דלא מחתינן ליה לנכסי דערב דילמא אי איתיה הכא לוה הוה יהיב ממטלטלי דידיה דלא הוו ידעינן ליה למלוה. ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב תחלה, אע"פ שהוא ערב שאינו קבלן, ולא יצטרך להמתין ולחזור אחר הלוה, דמשום דדילמא פרע ליה ממטלטלי לא מטרחינן ליה למלוה, כיון דאתניה בהדיה ואמר על מנת וכו'. וכגון שאין אנו יודעין נכסי קרקעות ללוה, כדמפרש ואזיל בד"א שאין לו נכסים וכו' אבל יש לו נכסים ללוה דהיינו קרקעות יתבע הלוה תחלה ויכופנו ולא נטריח הערב, כיון דמיגליא מילתא דיכול לפרעו הלוה. אבל כשאין נכסים ללוה ואתני ממי שארצה אפרע, מספיקא לא מטרחינן ליה לחזר ולהמתין את הלוה, אלא יפרע מן הערב, כדפרישית. ושלש מדות בערב שאינו קבלן. ראשונה, המלוה ע"י ערב ולא אתני להפרע ממי שארצה, תובע את הלוה תחלה וכופהו בב"ד בין יש לו קרקעות בין אין לו. ואם אינו יכול לכופו ללוה, דלא צאית דינא, נכנס לביתו של ערב. שנית, אם יש לו נכסים מקרקעות ללוה, אע"ג דאתני נפרע מן הלוה תחלה. שלישית, היכא דאתני ממי שארצה אפרע ואין לו נכסים ללוה, דהיינו קרקעות שאין מחוסרין גוביאנא, אע"ג דאית ליה מטלטלין שהן ידועין, כיון דמחוסרין גוביאנא ויכול להבריחם נפרע אם רוצה מן הערב תחלה, וכמי שאין לו נכסים דאמי, וכן נפרע מן הלוה, שברצונו תלוי, ע"כ. גם כן פירש הר"א בר"ד ז"ל בפירושיו דתרתי בעינן בערב, תנאה דאפרע ממי שארצה, ושאין לו נכסים ללוה.
ומסתברא כפירושא דרבינו אבן מגש ז"ל, חדא דתנאה דממונא הוא, ודינא הוא דליתהני ליה תנאה אפילו בערב שיפרע ממנו אם ירצה. ומסתברא דטעמא דהני רבוואתא דסבירא להו דאפילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה אינו גובה ממנו אלא בשאין נכסים ידועים ללוה, משמע להו דכי קאמר ממי שארצה בשאין נכסים ליפרע מן הלוה משמע, שאינו רוצה לטרוח, אבל יש לו נכסים ידועים למה ירצה להפרע מן הערב, סתמא דמלתא מן הלוה אדם רוצה ליפרע. ולעולם דוקא היכא דאמר ממי שארצה להפרע סתם הוא דפליגי, אבל האומר בפירוש ממי שארצה תחלה, הרי זה תנאי מפורש והכל מודים דגובה תחלה מן הערב. ויש שכתבו בשם ה"ר משה שכתב בספרו ממי שארצה תחלה. ואני בדקתי ספרו ולא מצאתי שכתב אלא ממי שארצה בלבד. וכן גרסת משנתינו.
ומסתברא דכיון דאסיקנא דערב בלא שעת מתן מעות לא משתעבד בלא קנין, אי פרע ליה למלוה ולא אודעיה ללוה לא מחייבינן ליה ללוה לאהדורי ליה, דהא אסיקנא דלא משתעבד. ומסתברא נמי דערב לית ליה רשותא למיתבע מידי ללוה ולמימר ליה הוציאנו מן הערבות שערבתי לך, עד שיפרע את המלוה משלו בפני ב"ד או בפני עדים, או שיכתוב לו התקבלתי, שיכול הלוה לומר לו אחוי לך פסידתך ואשלם לך. וכן הסכים עמי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל. וזה אשר כתב לי [תשובה סימן ל"ד], ערב או קבלן שתבעו הלוה להוציאם מן הערבות, אין בדבריהם ממש, ואפילו במבזבז את נכסיו. וכמו שהדין פסוק שאין המלוה יכול לתבוע הלואתו תוך זמן אע"פ שהוא [מפסיד] את נכסיו, והרי כאן אין זמנו של לוה עם הערב אלא לאחר שפרע, ע"כ.
מיהו אם הערב קדם ופרע החוב למלוה הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע בשבילו, בין במלוה על פה בין במלוה בשטר. וכתב ה"ר משה [מלוה פכ"ו ה"ו] במה דברים אמורים בשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן, או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן, ופרע החוב, אין הלוה חייב לשלם לו כלום, ע"כ. ומסתברא דטעמא דידיה מפני שחזר דינו כפורע חוב חבירו שלא מדעתו דמפטר. כדאיתא בירושלמי [כתובות פי"ג ה"ב] דמצי אמר ליה מפייס הוינא ליה ומחיל לי. ובשער מ"ד אנו עתידין לפרש דין שנים שערבו לאחד, או אחד לשנים מה דינם. עד עתה דברנו במי שהוא ערב בלא קבלן. ועתה יש לפרש מה הן הלשונות שיקרא בהן ערב ולא קבלן.
ובאמת ובברור שהקבלן לא ישתעבד אלא במה שנשתעבד הלוה, ואם הלוה טען פרעתי משתבע לוה ומפטר קבלן, ואם מת הלוה טוענין ליתומיו דילמא אבוהון פרע ומפטר קבלן. והכי אתשיל הר"א בר' יצחק ז"ל מי שהוא קבלן על פה שנפרע ממנו תחלה, אם יכול לטעון הקבלן שמא פרעך לוה. וכמו כן אם יתחייב בהודאת לוה אם הלוה הוא כאן. וכן לוה שאמר פרעתי מפטר קבלן בכך, מי אמרינן לא יפטר כיון שאינו טוען שראה שפרעו, שגם הקבלן נעשה כלוה ונאמר בו אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן אם הלוה אינו כאן אם יכול לומר קבלן שמא פרעך. וכן אם מת לוה והוא מלוה על פה שאין נגבית מן היורשין אלא היכא דמית בגו זמניה וכיוצא בזה, מי אמרינן הואיל דאינהו פטירי איהו מפטר. והשיב, הוי יודע שהקבלן אע"פ שהוא כלוה לא יתחייב אלא במה שיתחייב הלוה, ואם טען במלוה על פה פרעתי משתבע לוה היסת ומפטר איהו והקבלן. ואם מת הלוה טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון ומשתבעי אינהו דלא פקיד להו אבוהון ומפטרי אינהו והקבלן, ע"כ.
ולעולם קבלן דינו חלוק מערב, כדאמרינן בגט פשוט חסורי מיחסרא והכי קתני המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, בד"א בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן. רשב"ג אומר אחד זה ואחד זה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. וליתא לדרשב"ג, כדאמרינן [קע"ד ע"א] כל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו חוץ מערב [וצידן וראיה אחרונה]. ולפי מה שפירש בזה ה"ר ן' מיגש ז"ל דקבלן אע"פ דלא כתיב על מנת שאפרע ממי שארצה גובה ממנו תחלה ואינו צריך המלוה להשביע את הלוה, ואע"פ שיש נכסים ללוה, שהרי פירש הרב ז"ל בד"א שאם לא אמר לערב על מנת שאפרע ממי שארצה שלא יפרע ממנו תחלה, בשאין נכסים ללוה, והתם אחר שיתבענו תחלה ולא ימצא לו כלום יחזור על הערב, אבל אם יש נכסים ללוה ולא אמר לו על מנת שאפרע וכו' יתבע הלוה תחלה ואין ב"ד יכולין להכריח הערב תחלה, אלא יטרח ויתבעהו בדין עד שיוציא ממנו, אחר שיש לו נכסים ואפילו זבורית. אבל הקבלן אע"פ שלא אמר לו ממי שארצה ויש נכסים ללוה, יפרע מן הקבלן תחלה, וכל שכן אם אין נכסים ללוה. אלמא לפירוש הרב הזה אע"ג דלא אתני גובה מקבלן תחלה, ואין צריך המלוה להשביע הלוה, ואע"פ שיש נכסים ללוה. וכן דעת ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ד]. ויש שנשתבשו ואמרו שאף לקבלן צריך להתנות עמו על מנת שאפרע ממי שארצה, הא לאו הכי אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הקבלן. והם מפרשים בד"א דהיכא דאתני יפרע מן הערב, בשאין לו נכסים ידועים, אבל יש לו אע"ג דאתני שיפרע ממי שירצה לא יפרע מן הערב. וקבלן היכא דאתני ממי שארצה אפרע, אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן, אבל לא אתני ויש נכסים ללוה אף מן הקבלן לא יפרע. ולא היא, דקבלן ארישא דמתניתין קאי, שהוא כלוה אצל מלוה, ואע"ג דלא אתני גובה ממנו תחלה. ומסתברא שאף הקבלן אינו יכול לכוף הלוה להוציאו מן הקבלנות, אע"פ שהגיע זמן הפרעון, ואף כשמבזבז הלוה את נכסיו, דהוה ליה כמלוה שבא ליפרע קודם זמנו, שפסקנו בשער [ט"ז ח"ג] שהקדמנו שאינו יכול לכוף הלוה לפרעו, וכאן נמי אין ללוה זמן עם הערב אלא לאחר שפרע בשבילו. וכן הסכים עמי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל. אך מפירוש הר"א בר"ד ז"ל נראה שדעתו לומר שהקבלן יכול לכוף הלוה בכך. שהרי כתב, שטר היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה בו מן היתומים, וכיון דסתמא קתני, אף בקבלן מיירי, והדבר ידוע שהקבלן בכל ענין נפרעין ממנו תחלה אם ירצה, וכיון שכן הוא הרי הקבלן כלוה אצל המלוה וכמלוה אצל הלוה לתבוע ממנו את החוב. הלכך אם הלוה היה קיים בשעת מסירת שטר החוב בידו יכול לתובעו ולומר לו איני רוצה לעמוד עוד בזה הערבות ובזה השעבוד, שלא יבא המלוה אצלי וידחקני לפרעו, ע"כ. הרי שפירש הרב שהקבלן כמלוה אצל לוה, ונמצא לפי דבריו שיכול לומר לו הוציאני מן הערבות. דאי לא תימא הכי, מסירת שטר החוב בידו מה מהני, כיון דלא מכרו לו ולא נתנו ולא הרשהו עליו לתבעו. אלא ודאי חולק הוא בדיננו. והא דאדכר מסירת השטר, משום בריתא דקתני שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה מן היתומים, הא מיניה דידיה גבי, כלומר שיוציאנו מן הערבות.
<h2>דף קעד.</h2>
דע כי לדעת הרב אלפסי ז"ל לא תמצא לעולם שיקרא קבלן [כי] אם [ב]תן לו ואני נותן, אבל כל שאר הלשונות הן לשון ערבות. ואם הקבלן נשא ונתן ביד, כלומר שלקח המעות מיד המלוה ונתנם ביד הלוה, אין לו למלוה על הלוה כלום. כדגרסינן בפרק גט פשוט אמר רב הונא הלוהו ואני עפח"ן כולן לשון ערבות הן. תן לו ואני קפח"ן כולן לשון קבלנות הן. איבעיא להו הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב מאי, אמר ליה ר' יצחק לשון ערבות ערבות, לשון קבלנות קבלנות, הלוהו ואני קבלן קבלן, תן לו ואני ערב [ערב]. ורב חסדא אמר כולן לשון קבלנות הן חוץ מהלוהו ואני ערב. רבא אמר כולן לשון ערבות הן חוץ מתן לו ואני נותן. אמר ליה מרי בר אמימר הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, ולא היא לא מיפטר מיניה דמלוה לוה עד שישא המלוה ויתן ביד הערב. ומדאמר רבא תן לו ואני נותן קבלן הוא, ואמר אמימר תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, מכלל דקבלן דאמר רבא אי בעי מלוה למתבעיה ללוה מצי תבע ליה. וכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו, שמעינן מינה דקבלן תרי גוני נינהו, איכא קבלן דגבי מלוה ממאן דבעי, ואיכא קבלן דלית ליה למלוה על הלוה כלום, תן לו ואני נותן הוא ניהו קבלן דאית ליה למלוה לאפרועי ממאן דבעי, נתן ונשא ביד הוא ניהו קבלן דלית ליה על הלוה כלום. תן לו ואני פורע, תן לו ואני קבלן, תן לו ואני חייב, מסתברא דהלכתא כרבא דאמר כולן לשון ערבות הן. ורבואתא קמאי פסקו כרב הונא דאמר כולן לשון קבלנות הן, ע"כ. אלמא דתן לו ואני נותן בלחוד לדעת הרב אלפסי ז"ל הוא לשון קבלן. וזה הדרך אחז הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ה]. וזה טופס לשונו, אי זהו ערב ואי זהו קבלן, אמר לו תן לו ואני נותן לך, זהו קבלן שיש למלוה להפרע ממנו תחלה אע"פ שלא פירש ולא אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, אבל אם אמר לו הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן, הלוהו ואני קבלן, תן לו ואני ערב, כולן לשון ערבות הן ואינו תובע בהן תחלה ולא נפרע ממנו במקום שיש נכסים ללוה, עד שיפרש ויאמר ממי שארצה אפרע, ע"כ. ובשאלתות דרב אחא [פ' מקץ] ורבוותא קמאי פסקו על דרך אחרת. וכתב רבינו יעקב ז"ל דנשא ונתן ביד אע"ג דמפטר לוה לא מפטר לגמרי, דאם אין לו נכסים לקבלן גובה מן הלוה מדר' נתן. גם כתב שאם קבלן הוא שאמר לו תן לו ואני נותן, ואם אמר בלשון לעז לשון קבלנות, צריך שיאמר דונאלי גי טידונריאי. אבל אם אמר לו דונאלי גיט רינדראי, לשון ערבות הוא. וכן אם אמר לו פרשטלי שאני קבלן, הרי הוא כהלוהו ואני קבלן, שהוא לשון ערבות, ע"כ.
ומסתברא קבלן שאמר תן לו מנה ואני חייב ליתן לך, לשון ערבות הוא ולא קבלן. ואע"ג דאמר לישנא דתן ברישא ולישנא דאתן בסוף, הואיל ואמר באמצע לשון חייב, לשון ערבות הוא, דאני חייב לאו מילתא פסיקא הוא, כדאמרינן בריש פרקין דב"מ [י"ז ע"א] דצא תן לו הוי מילתא פסיקא, וחייב אתה ליתן לו לא הוי מילתא פסיקא. ואחרי אשר פסק הרב אלפסי ז"ל דאפילו תן לו ואני קבלן לשון ערבות [הוא], בעי למיכתב בשטרא שאני אמרתי לו תן לו ואני נותן, דאי כתיב בשטרא ערב קבלן סתם, אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ונאמר אולי מתן לו ואני קבלן רוצה לומר, שהוא כמו ערב, הילכך לא הוי אלא ערב בלבד. ומסתברא דקטן שערב ממון אע"ג דלא משתעבד בערב שאינו קבלן, בדרך קבלן משתעבד, דהוה ליה כקטן שלוה. ומיהו משלם לכשיגדיל. ואיכא מ"ד דכשם שלא נשתעבד דרך ערב מפני שאין לו דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו, כך אינו משעבד עצמו בדרך קבלן. ומלתא צריך עיון. ועבד או אשת איש שנכנסו קבלנין או ערבאין הרי הן חייבין לכשישתחרר העבד או תתאלמן או תתגרש האשה. ואם ערבה או נכנסה קבלנית כשהיא פנויה ונשאת, כיון דקי"ל דבעל לוקח הוי אם ערבה בשטר טורף ממנו. וכן קבלן שאמר למלוה בטרם יתן מעותיו ללוה אל תתנם לו שאיני רוצה להיות קבלן וחוזרני בי, יכול לחזור והמלוה פשע כשנתן מעותיו על כרחו של קבלן. אבל קבלן דלאחר מתן מעות שצריך קנין, אין לאחר קנין כלום, אחר שמסר מעותיו. וכן הורה הרב ר' אברהם בר' יצחק בתשובתו שהמלוה פשע בממונו כשנתן מעותיו בעל כרחו של קבלן. אבל קבלן דלאחר מתן מעות שצריך קנין, אין לאחר קנין כלום, אחר שהמעות נתונים.
<h2>דף קעד:</h2>
ומסתברא דערב וקבלן אם פרעו ממון החוב למלוה בפני עדים או בפני ב"ד, אם פרעו קודם שנודע שפרעו לוה למלוה וטען הלוה שפרעו כבר, אינו חייב לערב כלום, שאע"פ שהרשהו לפרעו, דוקא כשהוא מתחייב לפרוע הרשהו, אבל לא הרשהו להשליך מעותיו חנם. אבל אם פרעו אחר שהביא המלוה ראיה שלא פרעו לווה ונתחייב בדין ופרעו הערב, אע"פ שהיה קבלן על פה חוזר וגובה מן הלוה אותו ממון, הואיל ובמצותו נכנסו והוא הרשה אותם לפרעו אם לא יפרענו הוא למלוה. וכתב ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ו ה"ו] שאם אמר לו ערבני ולא הרשהו לשלם, אם פרע אין הלוה חייב כלום. והנה תפסו בזה הר"א בר"ד ז"ל, וכתב שזה אין הדעת מקבלתו ואין השכל סבלתו. אלמא דסבירא ליה דמסתמא כמי שהרשהו דאמי, ואין צריך לומר שצריך הערב להביא ראיה שפרע. ואם לא הביא ראיה, או שטען הלוה פרעתיך, נאמן ואין שטר החוב שבידו ראיה להעשות כמלוה בשטר. כדקתני [קע"ד ע"ב] ואם כתב לו התקבלתי הרי זה גובה ואי לא לא. וההיא דחזקת הבתים [ל"ב ע"ב] דקאמר ההוא ערבא דפרעיה למלוה וא"ל ללוה הב לי זוזאי והא שטרא. פירוש, עם שטר התקבלתי רוצה לומר, שהיה לו עם שטר המלוה, דאי לא יכיל לוה למימר פרעתיך או פרעתי למלוה ומצאתו, דכיון דאיהו מודה דפריעא היא הדרא ליה חספא בעלמא. ומה שפירש ר"ש ז"ל שם אין נראה. וכן כתב ה"ר משה ז"ל [שם ה"ז] שאין שטר החוב שבידו ראיה, חיישינן שמא נפל מיד המלוה ולא פרעו. ומכל מקום הערב והקבלן אין טורפין ממשעבדי דלוה עד שימסור לו המלוה שטר החוב ויקנה לו דרך קנין שטרות, כי היכי דלא הוי גבי דידהו תביעה דעל פה.
ויש לברר לוה שלוה והכניס קבלן באותה מלוה ועמד ומכר הלוה כל נכסיו, והמלוה בא ליפרע מן הלקוחות שלו, והם משיבין לו אחר שאתה יכול להפרע מן הקבלן תחלה, ואף שיש לו נכסים ללוה מעתה משעת ההלואה נשתעבדו לך ואי אתה רשאי לגבות מנכסינו שקנינו מן הלוה, שהרי אתה מוצא נכסים בני חורין לקבלן שאתה יכול להפרע מהם. וכמו ששנינו [גיטין מ"ח ע"ב] אין נפרעין ממשועבדים וכו', דמה לי בחד גופא מה לי בתרי גופי. וכן שנים שלוו שנעשין אחראין וערבאין זה לזה, אם מכר אחד כל נכסיו, איתא נמי לההוא ספיקא דלעיל. ומסתברא דאית להו תרי גופי, והכל תלוי בדעת המלוה להפרע ממי שירצה ורצון המלוה להפרע מן הלוה או מנכסיו ואין ללוה בני חורין, הרי זה נפרע מן המשועבדין שלו. דבכי הא הוה ליה כההיא [כתובות צ"ב ע"א] דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, דהא חל שעבודו על נכסי הלוה שמכר להם וחל שעבודו על הקבלן, הלכך יכול לגבות מאי זה מהן שירצה.
עתה יש לנו לברר הקבלן במה יתחייב ועל אי זה דרך יתחייב. דע כי לעולם הקבלן אינו צריך קנין אם הוא בשעת מתן מעות, שאין דינו פחות מערב דמשתעבד בלא קנין בשעת מתן מעות, וכדלעיל. לאחר מתן מעות וכגון שאמר לו מה שנתת לפלוני אני אתן לך משתעבד, והוא דקנו מיניה. וכן אם ב"ד עשו אותו קבלן, הואיל ויש לו הנאה בדבר כשהאמינוהו הרי זה נעשה קבלן ונשתעבד. קבלן של כתובה הרי זה נשתעבד, וכדאיתה בגמרא דגט פשוט דמוקי לה לההיא דמשה בר עצראי דהוה ערב לכתובה דקבלן הוה. וכדאמרינן נמי קבלן דכתובה וערב דבעל חוב פליגי, איכא מאן דאמר אי אית ליה נכסי ללוה משתעבד ואי לית ליה לא משתעבד, ואיכא מ"ד בין אית ליה בין לית ליה משתעבד, בר מערב דכתובה וכו'. אלמא קבלן דכתובה משתעבד, וכן הלכתא. והיכא ודאי דמשתעבד קבלן וקנו מידו על תנאי, פסק ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ח] שלא נשתעבד, מפני שהוא אסמכתא. ומסתברא דאי איכא מעכשו לא הוי אסמכתא ומשתעבד. וכן קבלן שאמר אני נותן לך כל מה שתתן לפלוני לא נשתעבד, שזו דבר שאין לו קצבה לדעת ה"ר משה ז"ל [מלוה פכ"ה הי"ב].
<h2>דף קעו.</h2>
וכן ערב לאחר מתן מעות, וכגון שהלוה את חברו ובא אחר אחר שהלוהו ואמר אני ערב בכך אין הערב חייב כלום. וכדגרסינן בגט פשוט [ב"ב קע"ו ע"ב] והלכתא בשעת מתן מעות לא בעי קנין, דלאחר מתן מעות בעי קנין. הלכך אם לא קנו ממנו לא יתחייב בכלום. וכן אם ראה חבירו שהיה תובע את הלוה בב"ד ואמר לו אחד הניחהו ואני ערב, או שהיה חונק את חבירו בשוק ליתן לו ממונו ואמר לו זה הניחהו ואני ערב, אין הערב חייב כלום. וכתב ה"ר משה שאפילו אמר לו כך בפני ב"ד אינו חייב כלום, הואיל ולא קנו מידו בכך. כדתנן [ב"ב קע"ה ע"ב] הרי שהיה חונק אחד בשוק מצאו חבירו ואמר לו הנח ואני נותן לך פטור, שלא על אמונתו הלוהו. אבל אם קנו מידו משתעבד, כדגרסינן [שם קע"ו ע"א] אמר רב יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד. וכתב רבינו האי ז"ל בספר מקח וממכר דחנוק וקנו מידו דמשתעבד, אפילו הכי לא גבי מיניה אלא מבני חרי. דהא אמרינן הלכה כר' ישמעאל אף בחנוק, דפליג בהדי בן ננס במשנתינו וקאמר דגובה מבני חורין, ובודאי חנוק לא משתעבד אלא בקנין, וקאמר ר' ישמעאל עליה דגובה מנכסים בני חורין. וכי היכי דלא תיקשי הלכתא אהלכתא אמר רבינו האיי דהא דאמר חנוק וקנו מידו משתעבד, מבני חרי רוצה לומר. אבל הר"א בר"ד ז"ל פסק דחנוק וקנו מידו משתעבד לגמרי ואפילו ממשעבדי, דנהי דבלא קנין איכא למימר דלא משתעבד כלל, מיהו כי קנו מידו משתעבד לגמרי ואפילו ממשעבדי.
וכן ראובן שמכר שדהו לשמעון ובא לוי וקבל אחריות המכירה עליו לא נשתעבד לוי, שזו אסמכתא היא. ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו שמעון, הרי זה חייב. וכן הורו המורים ז"ל ובכללם הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ז]. גם הורו שערב שחייב עצמו על תנאי, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, מפני שזו אסמכתא. כיצד, אמר לו תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך או אם לא יהיה, לא נשתעבד, שכל התולה שעבוד שאינו חייב בו באם יהיה או אם לא יהיה לא גמר והקנה קנין שלם, ולפיכך לא נשתעבד. וכן הורה הרב ר' משה ז"ל [מלוה פכ"ה ה"ח]. גם כתב שיש מן המורים שהורו שמי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של זה הלוה, לא לגופו של ממון, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך. וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו הניחהו וכל זמן שתתבע אותו אביאנו לך וקנו מידו על זה, אם לא יבא זה הלוה יש מן המורים שהורו שחייב לשלם. ויש שהורו שאפילו התנה עליו ואמר אם לא אביאנו או שימות או שיברח אהא אני ערב לך לשלם לך הממון, הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד. ולזה הכריע הרב ר' משה ז"ל בחיבורו. ומסתברא דכל הני דאמרן דערב לא משתעבד בהו משום דהוי אסמכתא, טעמא דליכא מעכשו, הא איכא מעכשו מהני. וכן סברת רב נחשון גאון ז"ל דאתשיל על ראובן דהוה ליה ממון על שמעון ואוקי לה ערבא דמיתי ליה עד שלשים יום, ואי לא מעכשו אתנם לך משלם, ולא הביאו מזמנו, ואחר זמנו הביאו ואמר ליה ראובן לא מקבלנא. ואמר להו גאון כיון דאמר מעכשו הכל לפי תנאו, דתנאה במעכשו מהני, ע"כ. והיינו טעמא דערב מיחייב אע"ג דאיתיה אסמכתא, דהא קאמר ליה אם לא יפרע לך אני ערב לך, ואפילו הכי משתעבד, והכא אמרינן דערב על תנאי כיון דהוי אסמכתא לא משתעבד. הא לא קשיא דלעיקר חיוב ממונא כיון דהוי מילתא פסיקא בההיא הנאה דקא מהמני ליה גמר ומשעבד נפשיה, אבל הכא כיון שתולה ענינו בתנאי לא גמר ומשעבד נפשיה בלא שלם, שלא סמכה דעתו שיתקיים התנאי.
אבל כתוב בספר ההגהות [מלוה פכ"ה ה"ז] אמר אברהם מה שכתב שאם נעשה לו ערב באחריות מכירתו בלא קנין לא משתעבד, שבוש הוא, שאם אמר כן בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא. גם כתב על מה שפסק שהבאת גופו היא אסמכתא ולא נשתעבד, דעתי נוטה דדל אסמכתא מהכא, שהרי סלקו אותה בגמרא, ואם בשעת מתן מעות אמר לו הלוהו ואני ערב לך להביא גופו ואם לא אביאנו אשלם, לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון. אבל יש לומר שיביא גופו תחת גופו עד שיתפשר עמו, ע"כ.
<h2>דף קעו:</h2>
ונשאל הר"א בר"ד ז"ל מי שנעשה ערב לחברו במנה שהלוהו וקודם שהספיק הלוה לקבל המעות מיד המלוה אמר הערב למלוה אל תוציא ממון זה בשביל ערבותי, כי איני רוצה להיות ערב בו, ועמד המלוה ונתן המעות ללוה. וכן אנו שואלין בערב דלאחר מתן מעות בקנין. והשיב, ערב שאמר למלוה קודם נתינת המעות חוזרני בי אפילו עשה ערבות בקנין יכול לחזור קודם נתינת המעות, כי כיון שחזר בו קודם הנתינה אינו משועבד בכלום, והמלוה פשע בממונו כשנתן המעות בעל כרחו. אבל ערב שהוא לאחר מתן מעות שהוא צריך קנין, כיון שלקח קנין והמעות כבר הן נתונין וקנו מידו, אין לאחר קנין כלום. ותו נשאל ישראל שעשה ערבות לגוי שלוה מישראל אם יוכל הערב לטעון שמא הגוי פרעך בעת שלא היה כאן, וכן אם הגוי הלוה במעמד אחד עמהן והגוי הלוה מודה החוב שהוא חייב ממונו לישראל שהלוהו, והערב אינו מודה, בין שיש לו נכסים ללוה מהו, שסתם גוי אנס הוא. והשיב, מה ששאלתם אם לא התנה עמו עם הערב שיהא נאמן עליו כל זמן שיאמר לא נפרעתי, כיון שהגוי אומר פרעתי הערב פטור, דדינו כשאר ערבים דישראל, וידו דמלוה על התחתונה, מאחר שלא התנה עמו, אבל אם יכפור הגוי עיקר המלוה ואומר לא היו דברים מעולם, והערב מודה שהלוהו והוא היה ערב, דבר זה צריך עיון, ע"כ. ותו נשאל ישראל שהיה ערב לחברו בשביל גוי ונטל הערב משכון הגוי ונתנו למלוה, ובא לו הגוי אצל הערב והיה שבת בין השמשות ואמר לו היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזור לי משכוני, שאני צריך לו, ואמר לו הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות, פייסו הגוי לערב ואמר לו למלוה התופס המשכון הריני כמה שהייתי, ושלם לו המלוה המשכון, אם יתחייב הערב בשביל זה הלשון, אם הוא לשון ערבות, או יכול לומר הערב למלוה כשאמרתי לך הריני כמה שהייתי לא היה בדעתי כקודם שבא המשכון בידך, אלא כמה שהייתי לאחר שבא המשכון לידך שלא הייתי משועבד לך, וראיה לדברי שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מלהכנס ערב בשבילו, ותליתי הדבר באיסור שבת. והשיב, נשאנו ונתננו בדבר ולא היה כח בידינו לחייב הערב, שעל המלוה לחקור ולפרש ערבותו. ואע"פ כן חייב הערב לסייעו ולהוציא החוב מיד הגוי, ע"כ. וכתב ר"ש ז"ל בתשובה, ישראל שהיה בידו משכון מגוי, והגוי שאל ממנו שיחזירהו לו בערב ישראל שהביא לפניו, ואמר לו בפני הגוי אני ערב לך, הדין נותן לחייב הערב, מאחר שזה מסר משכון שבידו לגוי על פיו. ואין צריך קנין, דערב דשעת מתן מעות לא בעי קנין. ואף שהתרה בו מתחלה אל תקבלני אין זה מפסידו, שאין זה דומה למלוה מעות שיכול להדיחו ולהשמיט ממנו אם יאמר לו אין מעות, או יוכל לומר לו איני רוצה בערב זה, לך ובקש מאחרים וילווך, אך זה לא יוכל להשמיט מן הגוי, אחר שהודה לו שבערב שיתן לו יחזירהו, שהכל יודעין שחבירו ראוי לקבל. ואדרבה זה מגרה בו את הדוב להשניאו בעיניו, כי הוא יותר קל לומר אי אפשי להיות ערב לחברי ממה שידיחהו זה ויחר אפו בו, ע"כ.
עתה נפרש המקומות שחייב בהם. אם אמר לו בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב נשתעבד ואין צריך קנין. וכן אם אמרו לו ב"ד תכנס ערב בדבר זה, וכיצד שהיו ב"ד רוצין לירד לנכסי הלוה והוא נכנס ערב במצותם ובפניהם, אע"פ שלא קנו מידו משתעבד, שמתוך שהאמינוהו ב"ד גמר ומשעבד נפשיה. וכדגרסינן בגט פשוט [ב"ב קע"ו ע"ב] ערב דב"ד לא בעי קנין וערב דעלמא בעי קנין. והלכתא בשעת מתן מעות לא בעי קנין, לאחר מתן מעות בעי קנין, וערב דב"ד לא בעי קנין, דבההיא הנאה דקא מהימני ליה גמר ומשעבד נפשיה, והנך כולהו בעו קנין. איכא דלא גריס הנך כולהו. ומאן דגריס ליה מפרש דאחנוק ולערב היוצא לאחר חתום שטרות קאי, אבל ערב דב"ד וערב דשעת מתן מעות אף בלא קנין משתעבדי. ויש שהורו שהאומר לחברו ערוב זה לפלני ואני ערב לך, [הוי] כמי שאמר לו הלוהו ואני ערב. וכשם שנשתעבד הערב למלוה כך נשתעבד ערב לערב ראשון, ודין ערב עם המלוה ודין ערב ראשון עם השני דין אחד הוא. גם יש שהורו שמי שלא פירש סך הדבר שערב, כגון שאמר לו כל מה שתתן לו תן לו ואני ערב, או הלוהו ואני ערב, או מכור לו ואני ערב, יש מן המורים שהורו שאפילו מכר לו בעשרת אלפים או הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכל. אבל הרב ר' משה ז"ל פסק שנראה לו שאין הערב חייב כלום, שכיון שאין נודע הדבר ששעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו, ודברים של טעם הם למבין, ע"כ. ואנו בשער ס"ד דעתינו לפרש ולבאר אם יתחייב אדם במה שאינו קצוב אם לאו. ובתשובה לקמאי ערב הבא למלוה בזמנו ואמר לו תבע ממונך מן הלוה ולא רצה לתבעו והאריכו, [אין] הערב נפטר, ע"כ. וזהו שקשה בדיני ממונות, ואין צריך לומר בקבלן שאינו תובע אלא ממי שירצה ובזמן שירצה, אלא אף בערב נדון כן ששניהם תלויין ברצון המלוה ומפני אריכותו ושתיקותו לא הפסיד כלום. והנה שאלתי בזה הרב ר' משה בר' נחמן ז"ל וזה אשר השיב לי [תשובה סימן ל"ד], ערב שבא למלוה בזמנו ואמר לו תבע ממונך מלוה ולא רצה לתבוע, אין נפטר מכלום, ואין צריך לומר בקבלן שאינו תובע אלא ממי שירצה ובזמן שירצה, ואם האריך נמי המלוה ללוה זמן הפרעון אין הערב נפטר מכלום. וגדולה מזו אמרו [כתובות צ"ה ע"ב] אשתדוף בני חרי גבי ממשעבדי, לא שנא אשתדוף בזמנו לא שנא לאחר זמנו. אף כאן אשתדוף דלוה גבי מערב. ולא עוד אלא אפילו היו נכסים ידועים ללוה והערב אומר לו חות לדינא וגבי מהני, והלה האריך זמן ללוה ואשתדוף חוזר לו על הערב. ואע"ג דתניא [שם ע"א] לוה מאחד ומכר נכסיו לשנים וכתב בעל חוב ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך, אין לו על לוקח ראשון כלום, התם משום דמחל לו חובו לגמרי ואחריותו עליו, הא אלו האריך זמן ללוקח שני או ללוה ואשתדוף, חוזר על הראשון ותובעו. וכללו של דבר נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ודינא דלוה ונכסים כדינא דלוה וערב, כדאמרינן בגט פשוט [ב"ב קע"ד ע"א] ובפרק יש בכור לנחלה [בכורות מ"ח ע"א]. וכשם שאדם מאריך ללוה זמנא בתר זמנא וחוזר וגובה מנכסיו בין כשהוא במדינת הים בין שמכרן לאחר, כך הוא גובה מן הערב, ע"כ.
